A Consulta Pública nº 43 da Aneel trata da licitação ou prorrogação de concessões de serviço público de transmissão em fim de vigência. Segundo o Decreto 11.314/2022, a prorrogação só deve ocorrer quando a licitação for inviável ou resultar em prejuízo ao interesse público. Nesse caso, a concessionária deverá aceitar a RAP e demais condições constantes do termo aditivo ao contrato de concessão elaborado pela Aneel.

No caso de licitação, ganhará quem ofertar o menor valor de RAP, que provavelmente será bem menor do que a “antiga RAP”. Sob a ótica da modicidade tarifária, trata-se de uma boa notícia. Porém, como a nova concessionária não será obrigada a fazer grandes investimentos e as penalidades por disfuncionalidades baseadas na RAP serão de pequeno valor, o certame poderá atrair empresas sem a devida qualificação. Para evitar esse risco sistêmico, será preciso adotar um processo de habilitação particularmente rigoroso.

Há uma discussão se a antiga concessionária tem ou não direito à indenização pelos ativos não depreciados, a serem pagos pelo vencedor da licitação. Como se sabe, a depreciação está ligada à natureza do bem. Ela representa a perda de valor de ativos tangíveis (físicos) devido ao uso, desgaste natural ou obsolescência tecnológica. Um ativo só estará inteiramente depreciado ao final da vida útil. Antes disso tem valor de uso.

Os defensores da tese da não-indenização apoiam-se no art. 4º, §3º da Lei n.º 9.074/1995 para argumentar que o pesado investimento ao início da concessão já foi recuperado ao longo da execução contratual. Porém, o referido artigo também admite interpretação de que é possível prorrogar a concessão, a critério do poder concedente, se o prazo da concessão for menor do que a vida útil.

É possível que os partidários da não-indenização acreditem que os planos de negócios para cálculo da RAP, desenvolvidos décadas atrás pelas atuais concessionárias agora em fim de contrato, tenham desconsiderado a indenização, por convicção ou prudência. Como os planos de negócios dos licitantes não são públicos, é impossível confirmar a crença. Ou negá-la.

No sentido oposto, é preciso considerar que uma licitação é ganha não apenas pelo mais eficiente, mas também pelo mais arrojado. No caso, o mais arrojado terá sido quem anos atrás considerou que a indenização seria efetivamente paga ao final da concessão. Aliás, não tão ousado assim porque, afinal, era o que dizia tanto o art. 36 da Lei nº 8.987/1995 quanto o art. 8º § 2º da Lei nº 12.783/2013.

Num cenário de frustração de legítima expectativa de indenização, a modicidade tarifária será negativamente afetada pelo aumento do prêmio de risco decorrente da percepção dos empreendedores de que as regras do jogo podem ser alteradas durante o jogo.

O Manual de Controle Patrimonial do Setor Elétrico - MCPSE estabelece que a reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados.

Como os contratos assinados depois de 2019 passaram a conter explicitamente a cláusula de não indenização, o que implica em taxa de depreciação acelerada, o razoável é admitir que para contratos anteriores a 2019 a taxa fosse compatível com a vida útil e não com o prazo de concessão. Ou seja, concessões anteriores a 2019 teriam direto à indenização, como consta dos respectivos contratos.

Coerente com essa interpretação, a indenização constou da contabilidade societária e regulatória de diversas transmissoras com contratos anteriores a 2019. Enquanto os demonstrativos regulatórios são submetidos diretamente à Aneel, o reconhecimento na esfera societária, ainda que não submetido ao regulador, está disponível ao mercado e aos órgãos competentes, sendo objeto de auditoria independente, sem que se tenha notícia de contestação quanto ao tratamento contábil adotado.

Negar a indenização de um ativo supostamente já inteiramente pago é uma tese que já defendi no passado porque a julgava justa para com os consumidores. Porém, ainda mais importante para mim, enquanto regulador, era fazer com que na Aneel o passado fosse sempre previsível, particularmente no respeito aos contratos. Se ainda estivesse lá, trataria de forma diferenciada os contratos de concessão anteriores e posteriores a 2019.